Opções de ações não qualificadas e 409a

O que é a Seção 409A?
Em 10 de abril de 2007, o Internal Revenue Service (IRS) emitiu regulamentos finais sob a Seção 409A do Internal Revenue Code. A seção 409A foi adicionada ao Internal Revenue Code em outubro de 2004 pelo American Jobs Creation Act.
De acordo com a Seção 409A, a menos que determinadas exigências sejam satisfeitas, os valores diferidos de acordo com um plano de compensação diferido não qualificado (conforme definido nos regulamentos) são inclusíveis no rendimento bruto, a menos que tais valores estejam sujeitos a um risco substancial de confisco. Além disso, esses valores diferidos estão sujeitos a um adicional de 20% de imposto de renda federal, juros e multas. Certos estados também adotaram disposições fiscais semelhantes. (Por exemplo, a Califórnia impõe um imposto estadual adicional de 20%, juros e multas.)
Implicações para opções de ações com desconto.
De acordo com a Seção 409A, uma opção de compra de ações que tenha um preço de exercício menor que o valor justo de mercado das ações ordinárias, determinado na data da concessão da opção, constitui um acordo de compensação diferido. Isso normalmente resultará em consequências fiscais adversas para o recebedor da opção e uma responsabilidade de retenção de impostos para a empresa. As conseqüências tributárias incluem a tributação no momento da aquisição da opção e não a data do exercício ou da venda das ações ordinárias, um imposto federal adicional de 20% sobre o participante, além de imposto de renda e emprego, impostos estaduais potenciais (como a Califórnia). Imposto de 20%) e uma taxa de juros potencial. A empresa é obrigada a reter os impostos sobre rendimentos e emprego aplicáveis ​​no momento da aquisição da opção e, possivelmente, quantias adicionais à medida que o valor das ações subjacentes aumenta ao longo do tempo.
Abaixo estão links para todos os alertas de cliente do WSGR no 409A.
Você pode avaliar a aplicabilidade da Seção 409A revisando os alertas do cliente da WSGR cobrindo vários aspectos da Seção 409A e os regulamentos finais da Seção 409A em detalhes, incluindo:
Eu realmente adoraria ler o seu como-ainda-a-ser escrito & # 8220; Como definir o preço de exercício das opções de ações & # 8221; artigo. Estamos lutando com isso agora com. Queremos motivar nosso pessoal adequadamente (atualmente 1099 contratados), mas nos preocupamos que um preço de exercício muito baixo possa sinalizar baixa valorização para um futuro investidor.
De um modo geral, o preço das ações ordinárias emitidas para os fundadores, os primeiros empregados (via opções ou de outra forma) e outros & # 8220; cheap & # 8221; ações ordinárias não são um fator considerado pelos investidores em transações de aumento de capital (ou seja, VC).
Suponhamos que a compensação diferida venha na forma de notas conversíveis, conversíveis em ações preferenciais da série B a serem emitidas.
1. O fato de que, até que a série B feche, o risco de caducidade é muito alto, colocando a compensação fora do âmbito do 409A?
2. Se as notas forem convertidas para a série B preferida, o fato de a compensação não ser mais uma obrigação legal de pagar coloca o diferimento fora do âmbito do 409A?
Eu não entendo o padrão de fato e as perguntas. Se é uma nota conversível, então é uma obrigação pagar dinheiro. Não vejo por que há risco de perda. Se a pessoa recebe a nota conversível gratuitamente, então me parece que provavelmente há um evento tributável naquele momento. Se a pessoa paga dinheiro real pela nota conversível, então eu não vejo como é a compensação.
Em uma venda à vista de uma empresa privada, qual é a disposição típica das opções não investidas? (Não qualificado).
@Ijm & # 8211; Se as opções não forem assumidas pelo adquirente, as opções não investidas serão totalmente adquiridas e o detentor da opção poderá exercer e receber os recursos da incorporação ou receber caixa líquido igual ao preço por ação da ação ordinária menos o preço de exercício por ação.
A avaliação 409A DEVE fazer o item para uma partida? Ou o Conselho de Diretores tem o direito de acenar com essa exigência e correr o risco?
É uma questão de risco. Se a empresa recebeu financiamento de risco ou tem receitas, então eu acho que é um item indispensável de uma perspectiva de risco. O pagamento de $ 5K e uma avaliação de 409A é um pequeno preço a pagar pelo seguro no caso de o IRS contestar o preço de exercício da opção no futuro. O relatório de avaliação 409A transfere o ônus da prova para o IRS para mostrar que o preço de exercício estava errado.
Se uma empresa não tiver recebido financiamento de risco e não tiver receita, a maioria das empresas não terá uma avaliação de 409A. No entanto, a empresa deve preparar uma análise de avaliação do valor justo de mercado das ações ordinárias para apoiar a conclusão do conselho sobre o valor justo de mercado. Se a empresa tiver um especialista financeiro / financeiro que prepare um relatório de avaliação, isso também será suficiente para transferir o ônus da prova.
Nossa startup está lutando com o preço de exercício de nossas primeiras outorgas de opções sob nosso plano de incentivo de ações para funcionários. Fizemos uma série A preferida em US $ 1 por ação, mas não estamos certos se isso é relevante. Obviamente, gostaria de conceder as ações ordinárias a um preço justo, mas compartilhe as preocupações em uma questão anterior relacionada a avaliações futuras. Você tem alguma dica sobre uma análise de avaliação que minha diretoria poderia usar? Somos pré-receita, então qualquer processo neste momento parece arbitrário. THX.
@Burt & # 8211; Se a empresa fez uma série A com investidores institucionais de capital de risco, então a empresa deve obter uma avaliação 409A. A velha escola & # 8221; 10 para 1 preferida a relação de preço comum não seria um resultado incomum para uma empresa de pré-receita. Naturalmente, qualquer regra de ouro como essa não é uma contabilidade adequada.
re: minha consulta de 10 de julho: A nota é apenas conversível em ações preferenciais da classe B - sem dinheiro. A nota foi dada em lugar de compensação em dinheiro. A empresa é pré-receita e precisa levantar fundos através da oferta da classe B. Um investidor externo está comprando 60% das ações B por US $ 1,61 / ação. Naquela época, as notas serão convertidas em ações B pelo mesmo preço (US $ 1,61). Até que o B realmente feche, há uma alta probabilidade de falência e inadimplência. Será que o fato de a empresa não ter que pagar em dinheiro para resgatar a nota coloca a compostagem diferida. fora dos reinos de 409A?
Yokum: Eu gostaria que seu conselho sobre como lidar com a situação da avaliação do 409A fosse menor do que a avaliação do FAS123R. Obrigado!
@Ginny & # 8211; Eu defero meus especialistas em impostos e benefícios nessas questões e você deve consultar os auditores e especialistas em benefícios fiscais e de funcionários. Por favor, leia as isenções de responsabilidade.
Já ouvi falar de muitas situações em que os auditores estão rejeitando as avaliações do 409A. No final do dia, acho que a empresa precisa apaziguar os auditores com uma avaliação FAS 123R aceitável para fins contábeis, mas isso não necessariamente cria um problema com o IRS, desde que uma avaliação compatível com 409A faça o backup da opção preço do exercício. Empresas costumavam cobrar ações baratas em conexão com IPOs, que admitem tacitamente que o preço da opção era muito baixo. No entanto, tanto quanto sei, o IRS não assumiu a posição de que essas outorgas de opção com preços de exercício muito baixos não são mais ISOs (que precisam ser concedidos no FMV).
Quando um consultor (ou um escritório de advocacia) concorda em trabalhar em troca de opções em um cliente, como você determina o número de opções que você recebe como uma taxa? Por exemplo, se você fornecer US $ 100 mil em pareceres jurídicos ou outros, quais são os termos típicos da opção, supondo que a empresa vale US $ 5 milhões após a última rodada? Duração? Qualquer boa opção de acordos on-line?
@Bill Mc & # 8211; Existem provavelmente algumas maneiras diferentes de pensar sobre isso. Uma delas é simplesmente expressar o número de ações como uma porcentagem da empresa. Por exemplo, as opções para um funcionário / diretor / consultor normalmente serão comparadas como uma porcentagem da propriedade totalmente diluída. Essas opções serão investidas por mais de 4 anos para os funcionários e, normalmente, de 2 a 4 anos para diretores / consultores.
Outra maneira de pensar sobre isso é em termos de valor fornecido (um pouco como cobertura de justificativa). Veja o post & # 8221; Quais devem ser os termos da cobertura do empréstimo ponte? & # 8221;
Talvez até mesmo uma maneira diferente de avaliar o tamanho da concessão de opções seja considerar o valor monetário assumido e conceder ações suficientes para fornecer o valor implícito. Para a maioria das empresas, haverá uma diferença entre o FMV de ações preferenciais e o FMV comum. Se a Série A for de US $ 1,00 / ação e o FMV comum for de US $ 0,10 / ação, cada ação terá um spread de US $ 0,90 / ação implícito. Se a empresa quisesse fornecer US $ 9000 de valor, concederia opções para comprar 10 mil ações.
Geralmente, as opções de consultores serão exercíveis por um período entre 5 e 10 anos. Eles podem ser totalmente adquiridos após a concessão (após a conclusão dos serviços) e não dependem do status contínuo de prestador de serviços para serem exercidos. No entanto, alguns podem estar sujeitos a serviços contínuos para serem exercíveis.
Uma concessão de opção não é um exercício de fazer você mesmo. Há várias coisas que podem ser complicadas, desde a conformidade com a norma 409A, questões de leis de valores mobiliários, falha na obtenção de aprovações válidas que podem resultar na opção de backdating, etc.
Quanto a implementação de um plano de opção de compra de ações para funcionários geralmente custa à empresa (honorários legais, custos administrativos, etc.)? Minha empresa tem três diretores e cinco funcionários e gostaríamos de oferecer incentivos de capital para funcionários-chave. Ouvi estimativas de US $ 10 mil a US $ 15 mil apenas para colocar o programa de opções de ações em funcionamento, mas não tenho ideia se esse valor é preciso. Não parece que deve ser tão complicado. Basicamente, estou tentando descobrir se estou sendo enganado ou não.
Obrigado por qualquer conselho que você possa dar.
@Jon & # 8211; $ 10K a $ 15K soa ridículo supondo que você é um corp C. Mesmo se você incorporasse o DIY on-line e alguém tivesse que refazer todos os documentos, ainda assim seria menos do que esse intervalo refazer tudo e ter uma empresa com um plano de opção de ações.

Opções de ações com desconto e código de imposto Seção 409A: um conto preventivo.
Guest Post By Scott Usher, de Bader Martin, P. S.
Na ecosphere de inicialização, opções de ações são comuns. Eles são uma das maneiras pelas quais as empresas jovens podem compensar o patrimônio suado e os salários ou honorários de consultoria inferiores ao mercado, e geralmente fornecem aos destinatários um incentivo de desempenho ou retenção na forma de uma participação no futuro da empresa.
As regras fiscais para a maioria das opções são relativamente simples. Mas quando as opções são intencionalmente ou não oferecidas com desconto - ou seja, com um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado na data em que as opções são concedidas -, é outra história. E um que as empresas devem considerar cuidadosamente para evitar conseqüências fiscais adversas.
O Impacto do Internal Revenue Code Section 409A.
De acordo com a Receita Federal, as opções de ações com desconto se enquadram na Seção 409A do código tributário federal que rege os planos de remuneração diferida não qualificados - ou seja, aqueles planos não qualificados que prevêem um diferimento da remuneração. As opções de ações com preço de exercício igual ou acima do valor justo de mercado, quando concedidas, estão isentas do 409A.
O 409A foi promulgado em 2004 para assegurar que os recebedores de opções com desconto e outras formas de compensação diferida cumpram as diretrizes rígidas quanto ao momento de seus diferimentos. Caso contrário, eles devem reconhecer a receita quando tiverem um direito legal de recebê-la, mesmo que não a recebam até o futuro. A multa inclui uma exceção para diferimentos de curto prazo, onde a compensação é realmente recebida dentro de dois meses e meio do final do ano em que não há mais um risco substancial de confisco. Tais deferimentos de curto prazo não estão sujeitos ao 409A.
Para as opções de ações que estão sujeitas ao 409A, os beneficiários das opções têm flexibilidade limitada quando podem exercer suas opções sem violar as regras. As regras permitem que os beneficiários exerçam opções com base em um número limitado de eventos desencadeantes, incluindo aposentadoria ou outra separação de serviço, uma mudança no controle do negócio, incapacidade, morte, uma emergência imprevista ou em uma data ou ano previamente especificado.
Para aqueles que entram em conflito com as regras da 409A, as penalidades são onerosas. Em geral, o montante total de compensação que foi diferido para o atual e todos os anos fiscais anteriores torna-se tributável. Essa compensação também está sujeita a uma multa de 20%, acrescida de juros.
Muitas das incertezas na aplicação do 409A resultaram do fato de que a lei não define especificamente o adiamento da compensação. As regras e os pronunciamentos do IRS interpretaram consistentemente a frase para incluir opções de ações com desconto. No entanto, essas regras não foram testadas nos tribunais - até este ano, quando o Tribunal Federal de Reivindicações Federais concedeu um julgamento parcial parcial em Sutardja v Estados Unidos. Esta decisão aborda vários argumentos legais com relação à aplicação do 409A, deixando a questão factual de se as opções foram efetivamente descontadas para serem determinadas no julgamento.
Consequências da decisão de Sutardja.
Sutardja é particularmente importante porque é a primeira decisão judicial sobre a aplicação do 409A às opções de ações com desconto. Como resultado de Sutardja, agora temos a afirmação judicial das seguintes posições do IRS:
As opções de ações com desconto estão sujeitas ao tratamento da Seção 409A como compensação diferida não qualificada. A data em que uma opção é concedida determina quando a compensação é considerada como recebida. A data em que uma opção é adquirida, não a data em que é exercida, determina quando o destinatário tem um direito juridicamente vinculativo à compensação. A data em que o colete também estabelece o momento em que a opção não é mais considerada como tendo um risco substancial de confisco. O período relevante para aplicar a exclusão de diferimento de curto prazo não é baseado na data em que as opções são realmente exercidas, mas sim com base no período de tempo que as opções podem ser exercidas nos termos do plano.
A parte preventiva do conto.
O 409A ocupa cerca de 80 páginas dos regulamentos fiscais federais, o que dá uma indicação de quão complicado pode ser evitá-lo completamente ou cumprir seus requisitos. Algumas estratégias podem ajudar.
Para desconto ou não desconto: valor justo de mercado.
409A depende se uma opção de ações é descontada ou não. Se o preço de exercício de uma opção for igual ao valor justo de mercado na data em que a opção for concedida, a opção não é descontada e a 409A não se aplica. Se sua empresa não pretende descontar o preço de exercício de suas opções de ações, é fundamental para evitar as consequências fiscais negativas do 409A. No caso Sutardja, a empresa pretendia conceder suas opções de ações pelo valor justo de mercado. Uma combinação de falta de fiscalização e má execução levou a empresa a conceder essas opções a um valor de mercado inferior ao justo, o que pode custar aos destinatários dessas opções muitos milhões de dólares. Estabelecer valor justo de mercado pode ser problemático para startups e outras empresas de capital fechado . Talvez a maneira mais segura - e geralmente a mais cara - determinar o valor justo de mercado seja contratar um avaliador independente qualificado para realizar a avaliação. A avaliação deve ser realizada dentro de 12 meses da transação de opção para satisfazer a primeira das três regras de avaliação de segurança do abrigo 409A. Sob a segunda regra do porto seguro, as empresas iniciantes podem usar alguém que não seja um avaliador independente para realizar a avaliação, desde que a pessoa tenha o conhecimento e a experiência necessários e a avaliação satisfaça outros critérios sob o 409A. O terceiro porto seguro envolve o uso de uma fórmula para determinar a avaliação, conforme prescrito na Seção 83 do código tributário federal. Separadas das abordagens de porto seguro, as empresas podem usar uma aplicação razoável de um método de avaliação razoável baseado em fatores específicos. identificado em 409A. Ao contrário das abordagens de porto seguro adequadamente implementadas, esse método de avaliação está sujeito a contestação pela Receita Federal, por isso é fundamental desenvolver e salvar uma documentação detalhada do método usado na determinação da avaliação.
Estabelecer adequadamente a data da concessão.
No caso Sutardja, o comitê de remuneração da empresa aprovou a concessão da opção e estabeleceu o valor justo de mercado das opções na mesma data. Mas o comitê não ratificou formalmente essa concessão até quase um mês depois, quando o valor justo de mercado era mais alto. O tribunal determinou que a data de ratificação era a data da concessão, de modo que as opções foram realmente concedidas a um preço com desconto. No momento em que a empresa e o destinatário tentaram corrigir o erro, era tarde demais, já que as opções haviam sido exercidas. Por causa do impacto que a data da concessão - e outros elementos do processo - podem ter na determinação do valor justo de mercado e da conformidade geral Com as regras do 409A, as empresas devem desenvolver e seguir procedimentos bem pensados ​​que regem a emissão de opções de ações.
É sempre melhor evitar problemas de conformidade do que tentar corrigi-los mais tarde. Mas para as empresas que se encontram fora de conformidade com o 409A, o IRS publicou orientações (nos Avisos 2008-113, 2010-6 e 2010-80) sobre certas ações corretivas permitidas.
Em última análise, se o problema pode ser corrigido - e, em caso afirmativo, quanto alívio está disponível - é tão complexo quanto o resto do 409A. Depende de vários fatores, incluindo a natureza do problema e o momento da correção.
Para opções de ações que foram erroneamente concedidas a um valor de mercado inferior ao justo, pode ser possível alterar o contrato de opção para eliminar o desconto. Geralmente, o preço de exercício pode ser aumentado para o valor justo de mercado (a partir da data da concessão) no ano em que as opções foram concedidas. Para os beneficiários de opções que não são considerados membros da empresa, esse período é estendido para incluir o ano seguinte. Sob os regulamentos propostos, também pode ser possível alterar o contrato de opção antes do ano em que as opções são adquiridas. Independentemente disso, nenhuma ação corretiva é permitida para opções que foram exercidas.
O 409A é uma área particularmente complexa do código tributário federal e, como Sutardja demonstra claramente, o custo do descumprimento pode ser oneroso. Se você estiver considerando opções de ações ou outras formas alternativas de compensação, obtenha ótimos conselhos.
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3 Responses to & quot; Opções de stock descontadas e código de imposto Seção 409A: Um conto preventivo & quot;
Por peluang bisnis 2016 28 de junho de 2015 - 13:39.
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Obrigado por colocar isso junto, eu achei muito útil. Todas as empresas precisam estar cientes das regras aplicáveis ​​à concessão de opções de ações e SARs para seus funcionários.

Tendências e Desenvolvimentos - Outubro de 2015 - Esteja ciente (Cuidado) - Opções de ações com desconto estão sujeitas a 409A.
Muitas pequenas empresas de capital fechado, especialmente empresas iniciantes, gostam de emitir opções de compra de ações para executivos-chave e funcionários como incentivo para ajudar a empresa a crescer e como substituto da compensação financeira quando precisam do caixa para investir no negócio. Às vezes, os proprietários desconhecem os requisitos da seção 409A do Internal Revenue Code (“IRC”), uma vez que se aplicam a opções de ações e direitos de valorização de ações (coletivamente “opções” ou “opções de ações”) e não determinam apropriadamente o preço de exercício . Em outras ocasiões, eles simplesmente não querem pagar por uma avaliação do negócio para estabelecer o preço de exercício. Em ambos os casos, as consequências fiscais para executivos e empregados podem ser desastrosas.
23 de setembro de 2016.
13 de janeiro de 2017.
18 de janeiro de 2017.
A seção IRC 409A fornece regras abrangentes que regulam a tributação da compensação diferida não qualificada. Embora a seção 409A não defina explicitamente um "adiamento de compensação", o IRS tem sido consistente em sua posição de que as opções de ações com desconto são compensação diferida sujeita à seção 409A ao longo de seus avisos, regulamentos propostos e regulamentos finais. Especificamente, a Notificação do IRS 2005-1 afirma que, se uma opção de ações for concedida com um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data da concessão, a opção será tratada como um diferimento de remuneração e estar sujeito aos requisitos da seção 409A.
Aplicação da Seção 409A às Opções de Ações e aos Direitos de Valorização de Ações.
A atração de opções de ações para executivos e empregados é que eles mesmos controlam o momento do reconhecimento da renda ao cronometrar o exercício da opção. Se a seção 409A se aplicar à opção, essa flexibilidade será perdida, eliminando substancialmente o valor da opção de ação. Para evitar a tributação sob a seção 409A, a opção deve ser especificamente isenta da seção 409A ou atender a certos requisitos, conforme descrito abaixo.
As opções de compra de ações emitidas de acordo com a seção 422 do IRC e as opções de compra de ações emitidas sob o plano de compra de ações de acordo com a seção 423 do IRC estão especificamente isentas sob os regulamentos da seção 409A desde que continuem a atender aos requisitos de qualificação aplicáveis ​​daquelas seções do IRC.
Para opções de ações não emitidas de acordo com a seção 422 (“opções não qualificadas”), há quatro requisitos básicos que devem ser atendidos para estarem isentos de acordo com a seção 409A, como segue:
Para opções de ações não qualificadas, o preço de exercício deve ser pelo menos igual ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data da outorga. Para esse fim, se o outorgante tiver direito a equivalentes de dividendos no exercício, eles serão tratados como uma redução ao preço de exercício; i. e., a concessão será considerada como emitida a um preço de exercício abaixo do valor justo de mercado na data da concessão e sujeito à seção 409A. Os seguintes requisitos específicos de avaliação se aplicam à determinação do “valor justo de mercado” das ações ordinárias na data da concessão: Uma empresa pública deve basear o valor justo de mercado em um método razoável usando as vendas reais de suas ações ordinárias como a última venda, preço de fechamento ou preço médio no dia anterior ou no dia da concessão da opção. Além disso, uma empresa pode usar uma média durante um período especificado em determinadas circunstâncias (normalmente relacionadas a concessões a funcionários em jurisdições estrangeiras para cumprir a legislação tributária local). No entanto, os termos da concessão e o período médio devem ser especificados antes da data de concessão da opção. Uma empresa privada deve basear o justo valor de mercado numa aplicação razoável de métodos de avaliação razoáveis ​​baseados em todos os fatos e circunstâncias relevantes e fatores como o valor dos ativos tangíveis e intangíveis, o valor presente dos fluxos de caixa antecipados, valor das ações de entidades comparáveis, vendas à distância e métodos de avaliação utilizados para outros fins não compensatórios. Sob a seção 409A regulamentos, três métodos de avaliação de porto seguro são presumidos como uma avaliação razoável (deslocando o ônus de provar irracionalidade ao IRS) para este propósito, como segue: (i) uma avaliação independente dentro dos 12 meses prévios que satisfazem o (ii) uma avaliação baseada em fórmula que seria considerada uma restrição de não-lapso de acordo com a seção 83 e será usada pelos seus termos desde que a ação não seja negociada publicamente, desde que é usado tanto para compensatórios (opções, direitos de valorização de ações, etc.) e transações não compensatórias (não exigidas para a venda de todas ou substancialmente todas as ações da empresa), ou (iii) no caso de uma empresa iniciante sem liquidez ( geralmente em atividade há menos de 10 anos, sem classe de valores mobiliários negociados publicamente e não antecipando uma mudança de controle dentro de 90 dias ou uma oferta pública no prazo de 180 dias), os regulamentos exigem uma avaliação por um qualificado “, mas não necessariamente independente, indivíduo (5 anos de experiência em avaliação de negócios, avaliação, finanças, banca de investimento, empréstimos garantidos, etc.). A ação sujeita à concessão de opção não qualificada deve ser exclusivamente ações da entidade que recebe os serviços do provedor de serviços ou de qualquer empresa que detém uma participação controladora no destinatário do serviço ou que esteja incluída em uma cadeia de empresas, cada uma controlada por outra. empresa que termina com a empresa-mãe final. Para fins de determinar uma participação controladora, as regras do grupo controlado sob a seção 414 do IRC para planos de aposentadoria qualificados são aplicadas substituindo pelo menos 50% da propriedade pelo requisito de propriedade de pelo menos 80% sob esses regulamentos. O requisito de propriedade de 50% é reduzido para 20% quando houver critérios comerciais legítimos para a concessão da opção, devido ao relacionamento entre o provedor de serviços e a entidade opta. Apenas ações que se qualifiquem como ações ordinárias elegíveis podem estar sujeitas a uma opção de ações concedida ao provedor de serviços. Para este propósito, a seção 409A permite o uso de qualquer classe de estoque comum conforme definido na seção 305 do IRC de qualquer destinatário de serviço elegível (como discutido em 2 acima). As ações podem estar sujeitas a restrições, mas podem não ter nenhuma preferência de dividendo de qualquer espécie. As preferências de liquidação são permitidas, mas as ações podem não estar sujeitas a uma obrigação de recompra obrigatória sem prazo, nem a uma opção de compra ou venda a um preço diferente do valor justo de mercado. A opção de compra de ações pode não fornecer um recurso de diferimento (ou seja, não pode prever o diferimento da entrega das ações mediante exercício) ou ser trocado por outra compensação diferida. Modificações significativas em um subsídio existente são tratadas como um novo subsídio sujeito aos requisitos da seção 409A e provavelmente exigirão nova precificação. Extensões do direito de exercício são permitidas até o menor do período de exercício original, conforme especificado na concessão da opção ou 10 anos. Opções subaquáticas podem ser estendidas sem restrições. Para esse fim, eles são tratados como uma nova concessão com um preço de exercício que excede o valor de mercado atual da ação.
Consequências Fiscais do Não Cumprimento.
Se qualquer um dos requisitos da seção 409A descritos acima for violado, as opções de ações não qualificadas ou SARs serão imediatamente tributáveis ​​ou, se posteriores, mediante a aquisição (quando a opção de ações não estiver mais sujeita a um risco substancial de confisco). O montante reconhecido como rendimento ordinário pelo beneficiário é o excesso do justo valor de mercado das ações em 31 de dezembro, menos o preço de exercício e qualquer valor pago pela opção na data da concessão. Além disso, a seção 409A impõe uma multa de 20% sobre a compensação reconhecida e juros (se aplicável) na taxa de underpayment de IRS, mais 1%. Além disso, qualquer valorização do valor da opção nos anos subseqüentes também é tributada na seção 409A, incluindo o exercício da opção [Treas. Reg. 1.409A-4 (b) (6)].
Atividade de Auditoria do IRS e Acórdão do Tribunal de Justiça Federal.
Na condução de auditorias de campo, o IRS está claramente olhando para concessões de opções de ações com relação a se a opção foi concedida a valor justo de mercado. O IRS pode considerar isso uma maneira fácil de gerar receita adicional para o governo federal, como indicado por sua avaliação de impostos adicionais de US $ 3,5 milhões contra o CEO da Marvel Technology Group Limited por ter recebido opções de ações com desconto. O caso, Sutardja v. Estados Unidos, ainda não está resolvido; no entanto, em uma decisão inicial, a Corte Federal de Reivindicações confirmou que a seção 409A se aplica às opções de ações. Ainda a ser decidido no caso é se, com base nos fatos, as opções concedidas foram de fato concedidas com desconto a valor justo de mercado. Com a confirmação de que a seção 409A se aplica às opções de ações, o IRS continuará examinando as outorgas de opções.
Todas as empresas precisam estar cientes das regras aplicáveis ​​à concessão de opções de ações e SARs para seus funcionários. As empresas de capital fechado precisam estar bem conscientes dos requisitos de avaliação relacionados a subsídios de ações e de valorização, de acordo com a seção 409A, para evitar as consequências tributárias extremamente severas impostas ao funcionário pelo descumprimento dessas regras.
Tendências e Desenvolvimentos - outubro de 2015.
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Opções de ações não qualificadas e 409a
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409A Planos de compensação diferidos não qualificados.
Mais em planos de aposentadoria.
A seção 409A se aplica à compensação que os trabalhadores ganham em um ano, mas que é paga em um ano futuro. Isso é chamado de compensação diferida não qualificada. Isso é diferente da compensação diferida na forma de diferimentos eletivos para planos qualificados (como um plano 401 (k)) ou para um plano 403 (b) ou 457 (b).
Como a cobertura da Seção 409A afeta os impostos de um funcionário?
Se a compensação diferida atender aos requisitos da Seção 409A, não haverá efeito sobre os impostos do empregado. A compensação é tributada da mesma maneira que seria tributada se não estivesse coberta pela Seção 409A. Se o acordo não atender aos requisitos da Seção 409A, a compensação está sujeita a determinados impostos adicionais, incluindo um imposto de renda adicional de 20%. A Seção 409A não tem efeito sobre o imposto FICA (Previdência Social e Medicare).
Como a Seção 409A se aplica à eleição salarial de 10 e 12 meses?
A questão é como a lei de 2004 se aplica às pessoas que têm remuneração diferida de um ano para o ano seguinte. Sob a nova lei, quando professores e outros empregados são compensados ​​em um período de pagamento de 12 meses em vez do período de trabalho real de 9 ou 10 meses, eles estão adiando parte de sua renda de um ano para o outro. Por exemplo, um professor que é pago durante um período de 12 meses, que vai de agosto de um ano a julho do ano seguinte, em vez do ano letivo de agosto a maio, um período de 10 meses, se enquadra nessa lei.
A Seção 409A exige que um funcionário receba uma eleição?
Não, a Seção 409A não exige que um funcionário receba nenhuma eleição sobre como o empregado é pago. Por exemplo, um distrito escolar pode providenciar que todos os professores tenham seus salários distribuídos ao longo de 12 meses, sem fornecer qualquer eleição aos professores. Nesse caso, as regras sob a Seção 409A não se aplicariam e nenhum imposto adicional seria imposto.
Qual foi o efeito do Aviso 2008-62 para a maioria dos funcionários das escolas públicas?
Lançado em 3 de julho de 2008, o Departamento do Tesouro e a Receita Federal emitiram o Guidance Provisório com o Aviso 2008-62. Se os critérios do Aviso forem atendidos, espera-se que os regulamentos das Seções 457 (f) e 409A não se apliquem às disposições para eleger 12 meses ao longo de 10 meses de pagamento.
E se os critérios do Aviso 2008-62 não forem cumpridos?
Em 7 de agosto de 2007, o IRS estabeleceu assistência por meio de Perguntas Freqüentes sobre a Seção 409A e Compensação Diferida, que fornece orientação sobre como estabelecer a eleição diferida dentro das disposições da Seção 409A.
Recursos para a Seção 409A do IRC:
Observe 2008-62, Orientação Provisória sobre 10 versus Período de Pagamento de 12 meses.
IR-2007-142, 7 de agosto de 2007, Nova Regra não afetará os salários dos professores no próximo ano letivo.
Aviso 2007-86, Data de vigência adiada dos requisitos da Seção 409A.

Avaliação de ações ordinárias e precificação de opções por empresas privadas.
10 anos de avaliações abaixo de 409A.
Foi a prática de longa data das empresas privadas e de seus consultores jurídicos e contábeis determinar o valor justo de mercado de suas ações ordinárias para fins de fixação de preços de exercício de opções estimando um desconto apropriado do preço de ações preferenciais emitidas recentemente com base em o estágio de desenvolvimento da empresa. Essa prática, previamente aceita pelo Internal Revenue Service (o "IRS" ou o "Serviço") e pela Securities and Exchange Commission (a "SEC"), foi abruptamente encerrada pelo Código de Receita Federal inicial, seção 409A 1, orientação emitida pela Receita Federal em 2005. Em contraste com a prática anterior, os regulamentos da Seção 409A (cuja versão final foi emitida pela Receita Federal em 2007) continham diretrizes detalhadas para determinar o valor justo de mercado das ações ordinárias de uma empresa privada, exigindo uma "aplicação razoável de um método de avaliação razoável", incluindo alguns métodos de avaliação presumivelmente razoáveis ​​ou "Safe Harbors". Essas regras reformularam as práticas de avaliação de ações comuns e de precificação de ações de empresas privadas.
Este artigo descreve primeiro as práticas de avaliação de ações ordinárias da pré-seção 409A & mdash; o método de desconto apropriado honrado pelo tempo. Em seguida, descreve as regras de avaliação que foram estabelecidas pela orientação da Seção 409A emitida pelo IRS, incluindo os Safe Harbors. Em seguida, descreve as reações de empresas de capital fechado de vários tamanhos e estágios de maturidade que observamos & mdash; o que os gerentes, suas diretorias e seus conselheiros estão realmente fazendo no terreno. Finalmente, descreve as melhores práticas que temos visto evoluir até agora.
Observe que este artigo não pretende cobrir todos os problemas da Seção 409A. O foco exclusivo deste artigo é o efeito da Seção 409A sobre a avaliação das ações ordinárias de empresas de capital fechado com o objetivo de estabelecer preços de exercício de opções de ações não qualificadas ("NQO"), de modo que tais opções estejam isentas da aplicação da Seção. 409A e & mdash; por razões que explicamos abaixo & ndash; também para fins de fixação dos preços de exercício das opções de ações incentivadas ("ISOs"), embora as ISOs não estejam sujeitas à Seção 409A. Há uma série de questões significativas relacionadas ao efeito da Seção 409A em termos de opção e em compensação diferida não qualificada de forma mais geral que estão além do escopo deste artigo. 2
Introdução.
Já se passaram quase 10 anos desde a Seção 409A do Internal Revenue Code (o Código da Receita Federal) (o Código) foi promulgado. Esta é uma atualização de um artigo que escrevemos em 2008, um ano após a publicação dos regulamentos finais da Seção 409A pela Receita Federal. Neste artigo, abordamos, como fizemos anteriormente, a aplicação da Seção 409A à avaliação do estoque ordinário de empresas de capital fechado para fins de fixação dos preços de exercício das concessões compensatórias de ISOs e NQOs aos funcionários 3 e atualizamos os melhores práticas que observamos, agora na última década, em avaliação de ações e precificação de opções.
Para entender o significado da Seção 409A, é importante entender o tratamento tributário de opções de ações não qualificadas antes e depois da adoção da Seção 409A. Antes da promulgação da Seção 409A, um locatário que recebesse um NQO por serviços não era tributável no momento da concessão. 4 Em vez disso, o oponente era tributável sobre o "spread" entre o preço de exercício e o valor justo de mercado das ações subjacentes no momento do exercício da opção.
A seção 409A modificou o tratamento do imposto de renda de opções de ações não qualificadas. De acordo com a Seção 409A, um locatário que recebe um NQO em troca de serviços pode estar sujeito à tributação de renda imediata sobre a & quot; spread & rdquo; entre o preço de exercício e o valor justo de mercado no final do ano em que a opção de ações não qualificada for aplicada (e nos anos subsequentes anteriores ao exercício na medida em que o valor do estoque subjacente tenha aumentado) e uma multa de 20% mais juros. Uma empresa que concede um NQO também pode ter consequências fiscais adversas se não conseguir reter adequadamente o imposto de renda e pagar sua parcela de impostos sobre o emprego. Felizmente, um NQO concedido com um preço de exercício que não seja inferior ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data da concessão está isento da Seção 409A e de suas consequências fiscais potencialmente adversas. 5
Embora as ISOs não estejam sujeitas à Seção 409A, se uma opção que foi planejada para ser uma ISO for posteriormente determinada a não se qualificar como uma ISO (por qualquer um dos vários motivos que estão além do escopo deste artigo, mas incluindo de forma importante a concessão com um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado das ações ordinárias subjacentes), será tratado como um NQO a partir da data de concessão. De acordo com as regras aplicáveis ​​às ISOs, se uma opção não seria uma ISO apenas porque o preço de exercício era menor que o valor justo de mercado das ações subjacentes na data da concessão, geralmente a opção é tratada como uma ISO se a empresa tentou de boa fé definir o preço de exercício ao valor justo de mercado. 6 Existe o risco de que uma empresa que não segue os princípios de avaliação estabelecidos pela Seção 409A possa ser considerada como não tendo tentado de boa fé determinar o valor justo de mercado, com o resultado de que as opções não seriam tratadas como uma ISO e seriam sujeito a todas as consequências da Seção 409A para NQOs com um preço de exercício inferior ao valor justo de mercado. Assim, a fixação dos preços de exercício da ISO ao valor justo de mercado, utilizando os princípios de avaliação da Seção 409A, também se tornou uma boa prática.
Como estamos assessorando clientes nos últimos 10 anos, estabelecer um valor de mercado justo e sustentável é extremamente importante no ambiente da Seção 409A.
Como os preços de exercício para opções de ações comuns foram definidos antes da seção 409A.
Até a publicação da orientação do IRS com relação à Seção 409A, a prática consagrada pelas empresas de capital fechado ao definir o preço de exercício das opções de ações incentivadas ("ISOs") por suas ações ordinárias 7 era simples, fácil e substancialmente isenta de preocupações. o IRS teria muito a dizer sobre isso. 8 Para start-ups, o preço de exercício da ISO podia ser confortavelmente definido pelo preço que os fundadores pagavam por suas ações ordinárias, e muitas vezes o objetivo era levar a oportunidade de capital para cima às mãos dos funcionários mais antigos o mais barato possível. Após investimentos subsequentes, o preço de exercício estava atrelado ao preço de qualquer ação ordinária que fosse vendida aos investidores ou a um desconto do preço da última rodada de ações preferenciais vendida aos investidores. Por uma questão de ilustração, uma empresa com uma equipe de gerenciamento capaz e completa, produtos lançados, receita e uma C Round fechada poderiam ter usado um desconto de 50%. Foi tudo muito pouco científico. Raramente uma empresa comprou uma avaliação independente para fins de preço de opções e, enquanto os auditores da empresa foram consultados & mdash; e suas opiniões carregaram peso, embora não necessariamente sem algum braço & mdash; a conversa entre eles, administração e diretoria era tipicamente breve.
As regras de avaliação sob a seção 409A 9.
A orientação do IRS referente à Seção 409A estabeleceu um ambiente radicalmente diferente no qual as empresas privadas e seus conselhos devem atuar na determinação da avaliação de suas ações ordinárias e na fixação do preço de exercício de suas opções.
A Regra Geral. A orientação da Seção 409A estabelece a regra (a qual chamaremos de "Regra Geral") de que o valor justo de mercado das ações na data de avaliação é o "valor determinado pela aplicação razoável de um método de avaliação razoável" com base em todos os fatos. e circunstâncias. Um método de avaliação é "razoavelmente aplicado" se levar em conta todo o material de informação disponível para o valor da corporação e é aplicado consistentemente. Um método de avaliação é um "método de avaliação razoável" se considerar fatores incluindo, conforme aplicável:
o valor dos ativos tangíveis e intangíveis da empresa, o valor presente dos fluxos de caixa futuros esperados da empresa, o valor de mercado das ações ou participações acionárias em empresas similares envolvidas em um negócio similar, transações recentes entre partes que envolvem a venda ou transferência dessas ações ou participações acionárias, prêmios de controle ou descontos por falta de negociabilidade, se o método de avaliação é usado para outros fins que tenham um efeito econômico material sobre a empresa, seus acionistas ou seus credores.
A Regra Geral prevê que o uso de uma avaliação não é razoável se (i) não refletir a informação disponível após a data de cálculo que pode afetar materialmente o valor (por exemplo, completar um financiamento com uma avaliação mais alta, cumprimento de um marco significativo como conclusão do desenvolvimento de um produto-chave ou emissão de uma patente chave, ou fechamento de um contrato significativo) ou (ii) o valor foi calculado com relação a uma data de mais de 12 meses antes da data em que está sendo utilizado. O uso consistente de um método de avaliação por uma empresa para determinar o valor de suas ações ou ativos para outros fins suporta a razoabilidade de um método de avaliação para fins da Seção 409A.
Se uma empresa usa a Regra Geral para avaliar seu estoque, o IRS pode contestar com sucesso o valor justo de mercado simplesmente mostrando que o método de avaliação ou sua aplicação não era razoável. O ônus de provar que o método era razoável e razoavelmente aplicado recai sobre a empresa.
Os métodos de avaliação do porto seguro. Um método de avaliação será considerado presumivelmente razoável se estiver dentro de um dos três métodos de avaliação Safe Harbor especificamente descritos na orientação da Seção 409A. Em contraste com um valor estabelecido sob a Regra Geral, o IRS só pode desafiar com sucesso o valor justo de mercado estabelecido pelo uso de um Safe Harbor, provando que o método de avaliação ou sua aplicação era grosseiramente irracional.
Os portos seguros incluem:
Avaliação por Avaliação Independente. Uma avaliação feita por um avaliador independente qualificado (que chamaremos de "Método de Avaliação Independente") será presumida razoável se a data de avaliação não for superior a 12 meses antes da data da concessão da opção. Boa-fé Razoável Valorização Escrita de uma Partida. Uma avaliação do estoque de uma empresa privada que não tenha nenhum negócio ou negócio relevante que tenha realizado por 10 anos ou mais, se feito de forma razoável e de boa fé e evidenciado por um relatório por escrito (que chamaremos de "Método de Início"). "), será presumido razoável se as seguintes exigências forem satisfeitas: A avaliação leva em conta os fatores de avaliação especificados na Regra Geral e os eventos subsequentes à avaliação que podem tornar uma avaliação anterior inaplicável são levados em consideração. A avaliação é realizada por uma pessoa com conhecimento, experiência, educação ou treinamento significativo na realização de avaliações semelhantes. "Experiência significativa" geralmente significa pelo menos cinco anos de experiência relevante em avaliação ou avaliação de negócios, contabilidade financeira, banco de investimento, private equity, empréstimo garantido ou outra experiência comparável na linha de negócios ou indústria na qual a empresa opera. A ação que está sendo avaliada não está sujeita a nenhum direito de venda ou compra, exceto o direito de preferência da empresa ou o direito de recomprar ações de um empregado (ou outro prestador de serviços) mediante o recebimento de uma oferta de compra por um não relacionado. terceiro ou rescisão de serviço. A empresa não prevê razoavelmente, a partir do momento em que a avaliação é aplicada, que a empresa passará por uma mudança no evento de controle dentro dos 90 dias seguintes à concessão ou fará uma oferta pública de títulos nos 180 dias seguintes à concessão. Avaliação Baseada em Fórmula. Outro Safe Harbor (que chamaremos de "Método de Fórmula") está disponível para empresas que usam uma fórmula baseada em valor contábil, um múltiplo razoável de lucros ou uma combinação razoável dos dois para definir preços de exercício de opções. O Método de Fórmula não estará disponível, a menos que (a) as ações adquiridas estejam sujeitas a uma restrição permanente na transferência, que exige que o detentor venda ou de outra forma transfira as ações para a empresa e (b) a fórmula é usada consistentemente pela empresa. essa (ou qualquer similar) classe de ações para todas as transferências (compensatórias e não compensatórias) para a companhia ou qualquer pessoa que possua mais de 10% do total do poder de voto combinado de todas as classes de ações da companhia, além de um venda em pé de substancialmente todas as ações em circulação da empresa.
Opções para as práticas de avaliação das empresas.
No ambiente de avaliação da Seção 409A, as empresas podem decidir tomar um dos três cursos de ação:
Siga as Práticas Pré-409A. Uma empresa pode optar por seguir as práticas de avaliação pré-409A. Se, no entanto, os preços de exercício da opção forem posteriormente contestados pelo IRS, a empresa terá que satisfazer o ônus de provar que seu método de avaliação de ações era razoável e razoavelmente aplicado, conforme exigido pela Regra Geral. O ponto de referência para essa prova serão as regras, os fatores e os procedimentos da orientação da Seção 409A, e se as práticas de precificação de opções existentes da empresa não referirem e seguirem claramente essas regras, fatores e procedimentos, quase certamente falhará esse ônus e as consequências adversas. conseqüências fiscais da Seção 409A resultarão. Exercício de Avaliação Interna Seguindo a Regra Geral da Seção 409A. Uma empresa pode optar por realizar uma avaliação de estoque interna seguindo a regra geral. Se os preços de exercício da opção resultantes forem posteriormente contestados pelo IRS, a empresa terá novamente que satisfazer o ônus de provar que seu método de avaliação de ações era razoável e razoavelmente aplicado. Agora, no entanto, como a empresa pode mostrar que sua avaliação seguiu a orientação da Seção 409A, é razoável pensar que suas chances de satisfazer esse ônus sejam significativamente melhores, embora não haja garantia de que ela prevalecerá. Siga um dos métodos Safe Harbor. Uma empresa que deseja minimizar seu risco pode usar um dos três portos seguros que se presumirá resultar em uma avaliação razoável. Para desafiar o valor determinado sob um Safe Harbor, o IRS deve mostrar que o método de avaliação ou sua aplicação era totalmente irracional.
Soluções Práticas e Melhores Práticas.
Quando escrevemos o primeiro rascunho deste artigo em 2008, sugerimos que os padrões de avaliação entre empresas privadas estavam caindo ao longo de um continuum sem demarcações bruscas do estágio inicial, para o pós-início para a pré-expectativa do evento de liquidez, para pós-expectativa de evento de liquidez. Desde então, ficou claro em nossa prática que a demarcação é entre aqueles que têm capital suficiente para obter uma avaliação independente e aqueles que não têm.
Start-Up Stage Companies. Na fase inicial da fundação de uma empresa até o momento em que ela começa a ter ativos e operações significativos, muitos dos fatores de avaliação bem conhecidos estabelecidos na orientação do IRS podem ser difíceis ou impossíveis de aplicar. Uma empresa normalmente emite ações para os acionistas fundadores, não para opções. Até que uma empresa comece a conceder opções para vários funcionários, a Seção 409A será menos preocupante. 10 Mesmo depois de concessões de opções significativas terem começado, estamos vendo as empresas equilibrar o dólar potencialmente significativo e outros custos de obter proteção definitiva contra o descumprimento da Seção 409A contra as circunstâncias financeiras muitas vezes estritas das empresas em fase de arranque.
Nos primeiros dias da Seção 409A, o custo das avaliações pelas empresas de avaliação profissional variava de cerca de US $ 10.000 a US $ 50.000 ou mais, dependendo da idade, receita, complexidade, número de locais, propriedade intelectual e outros fatores que controlam a extensão da investigação. necessário para determinar o valor de uma empresa. Agora, várias firmas de avaliação estabelecidas e novas estão competindo especificamente pelo negócio de avaliação da Section 409A com base no preço, muitas delas oferecendo taxas iniciais tão baixas quanto US $ 5.000 e algumas chegando a US $ 3.000. Algumas empresas de avaliação ainda oferecem um "pacote", no qual as avaliações trimestrais subseqüentes são precificadas com um desconto quando feitas como uma atualização para uma avaliação anual. Embora o custo do Método de Avaliação Independente seja agora muito baixo, muitas empresas em fase de arranque estão relutantes em realizar o Método de Avaliação Independente devido à necessidade de preservar o capital para as operações. O uso do método de fórmula também é pouco atrativo devido às condições restritivas de seu uso e, para início de fase inicial, o método de fórmula pode estar indisponível porque não tem valor contábil nem lucro. O uso do Método Inicial também não está disponível devido à falta de pessoal interno com a “expertise significativa”. para realizar a avaliação.
A recomendação geral não é diferente para as empresas iniciantes do que para as empresas em qualquer estágio de desenvolvimento: optar pela máxima certeza de que elas podem razoavelmente pagar e, se necessário, estar disposta a assumir algum risco se elas forem restritas em dinheiro. Como os serviços de avaliação com preços razoáveis ​​sob medida especificamente para as necessidades criadas pela Seção 409A estão sendo oferecidos no mercado, mesmo algumas empresas em estágio inicial podem considerar que o custo de uma Avaliação Independente é justificado pelos benefícios proporcionados. Se o start-up não puder pagar o Método de Avaliação Independente e o Método de Fórmula for muito restritivo ou inadequado, as opções restantes incluem o Método de Início e o Método Geral. Em ambos os casos, as empresas que pretendem confiar nesses métodos precisarão se concentrar em seus procedimentos e processos de avaliação para garantir a conformidade. O desenvolvimento de melhores práticas inclui o seguinte: A empresa deve identificar uma pessoa (por exemplo, um diretor ou um membro da administração) que tenha "conhecimento, experiência, educação ou treinamento significativo na realização de avaliações semelhantes", se essa pessoa existir dentro da empresa. para aproveitar o Método de Inicialização. Se essa pessoa não estiver disponível, a empresa deve identificar uma pessoa com as habilidades mais relevantes para realizar a avaliação e considerar se é viável aumentar as qualificações dessa pessoa com educação ou treinamento adicional. O conselho de administração da companhia, com a contribuição da pessoa identificada para realizar a avaliação (o “Avaliador Interno”), deve determinar os fatores relevantes para sua avaliação, dados os negócios da empresa e o estágio de desenvolvimento, incluindo pelo menos os fatores de avaliação. especificado sob a Regra Geral. O Avaliador Interno da empresa deve preparar, ou dirigir e controlar a preparação de um relatório por escrito determinando a avaliação das ações ordinárias da empresa. O relatório deve estabelecer as qualificações do avaliador, deve discutir todos os fatores de avaliação (mesmo que seja simplesmente notar que um fator é irrelevante e por quê), e deve chegar a uma conclusão definitiva (uma faixa de valor não é útil) valor de mercado e fornecer uma discussão sobre como os fatores de avaliação foram ponderados e por quê. O procedimento de avaliação da empresa descrito acima deve ser realizado em cooperação e consulta com sua firma de contabilidade, a fim de garantir que a empresa não determine uma avaliação que os contadores se recusarão a apoiar em suas demonstrações financeiras. O conselho de administração da companhia deve rever cuidadosamente e adotar expressamente o relatório final por escrito e a avaliação estabelecida nele, e deve se referir expressamente à avaliação estabelecida pelo relatório em relação às outorgas de opções de compra de ações. Se opções adicionais forem concedidas posteriormente, a diretoria deve determinar expressamente que os fatores de avaliação e os fatos utilizados na preparação do relatório por escrito não tenham sido substancialmente alterados. Se houve alterações significativas ou se passaram mais de 12 meses desde a data do relatório, o relatório deve ser atualizado e adotado novamente.
Empresas Privadas de Estágio Intermediário. Uma vez que a empresa está além da fase inicial, mas ainda não antecipa razoavelmente um evento de liquidez, seu conselho de administração terá que aplicar seu julgamento em consulta com o advogado e contabilistas da empresa para determinar se deve obter uma avaliação independente. Não há um teste de linha brilhante para quando uma empresa deve fazê-lo, mas em muitos casos a empresa terá atingido esse estágio quando receber seu primeiro investimento significativo de investidores externos. Uma rodada de 'anjo' poderia ser significativa o suficiente para desencadear essa preocupação. Conselhos que obtêm diretores externos verdadeiramente independentes como resultado da transação de investimento terão maior probabilidade de concluir que uma avaliação independente é aconselhável. De fato, os investidores de capital de risco geralmente exigem que as empresas nas quais investem obtenham uma avaliação externa.
A recomendação geral para as empresas nesse estágio intermediário de crescimento é novamente a mesma: optar pela máxima certeza de que elas podem razoavelmente pagar e, se necessário, estar disposta a assumir algum risco se elas forem restritas em dinheiro. As empresas que ou começaram a gerar receitas significativas ou que concluíram um financiamento significativo serão mais capazes de arcar com o custo do Método de Avaliação Independente e ficar mais preocupadas com possíveis responsabilidades para a empresa e para os oponentes se sua avaliação for posteriormente determinada a foram muito baixos. Como estão sendo oferecidos no mercado serviços de avaliação com preços razoáveis ​​sob medida especificamente para as necessidades criadas pela Seção 409A, as empresas de estágio intermediário provavelmente determinarão que o custo é justificado pelos benefícios proporcionados. As empresas que prevêem um evento de liquidez no futuro têm maior probabilidade de usar, se não uma firma de contabilidade Big 4, então uma das firmas regionais maiores e relativamente sofisticadas, a fim de assegurar que seus assuntos contábeis e financeiros estejam em ordem para um IPO ou aquisição. Muitas dessas empresas exigem que seus clientes obtenham avaliações independentes de suas ações para fins de concessão de opções, e ouvimos relatos de firmas de contabilidade que se recusam a aceitar novas contas de auditoria, a menos que a empresa concorde com isso, especialmente à luz do regras de despesa de opções sob o FAS 123R. Uma prática comum que se desenvolveu na implementação do Método de Avaliação Independente é ter uma avaliação inicial realizada (ou avaliações anuais), e depois ter essa avaliação atualizada trimestralmente (ou talvez semestralmente, dependendo das circunstâncias da empresa), e planejar subsídios de opção para ocorrer logo após uma atualização. A única ressalva é que, como é o caso de muitas empresas de tecnologia, uma empresa experimentou um evento de mudança de valor desde a avaliação mais recente, a empresa deve ter a certeza de aconselhar seu avaliador de tais eventos para ter certeza de que o avaliação incorpora todas as informações relevantes. Se uma empresa nesta fase, após cuidadosa consideração, determinar que o Método de Avaliação Independente não é viável, a próxima melhor opção é aplicar o Método de Inicialização se todos os requisitos para confiar neste método forem atendidos ou, se o Up Method não está disponível, aplique a Regra Geral. Em ambos os casos, a empresa deve consultar seus escritórios contábeis e de advocacia para determinar uma metodologia razoável de avaliação para a empresa com base em seus fatos e circunstâncias e, no mínimo, realizar a avaliação como descrevemos acima para Empresas em fase de arranque.
Empresas privadas de estágio posterior. Empresas que antecipam & mdash; ou razoavelmente deve antecipar & mdash; A abertura de capital no prazo de 180 dias ou a aquisição no prazo de 90 dias, ou que tenha uma linha de negócios que tenha continuado por pelo menos 10 anos, não pode depender do Método Start-Up e, embora essas empresas possam se basear na Regra Geral, e deve basear-se predominantemente no Método de Avaliação Independente.
Empresas que pretendem realizar uma oferta pública inicial de ações serão obrigadas - inicialmente por seus auditores e, posteriormente, pelas regras da SEC - a estabelecer o valor de suas ações para fins de contabilidade financeira usando o Método de Avaliação Independente. As empresas que estiverem planejando serem adquiridas serão avisadas de que os compradores em potencial se preocuparão com a conformidade com a Seção 409A e exigirão evidências de preços de opções defensáveis, normalmente o Método de Avaliação Independente, como parte de sua devida diligência.
Outras observações
Por fim, para concessões de NQO, as empresas que não podem se beneficiar de um Safe Harbor e que dependem da Regra Geral deixam mais riscos do que a empresa e os oponentes estão dispostos a assumir também podem considerar a limitação da Seção 409A tornando as opções compatíveis. (em vez de isentar) da Seção 409A. Um NQO pode ser compatível com 409A & rdquo; se o seu exercício estiver limitado a eventos permitidos sob a orientação da Seção 409A (por exemplo, após (ou na primeira ocorrência) uma mudança de controle, separação de serviço, morte, invalidez e / ou um determinado horário ou horário, conforme definido na orientação da Seção 409A). No entanto, enquanto muitos opcionais cujas opções não são restritas desta maneira de fato não exercem suas opções até que tais eventos ocorram, aplicar essas restrições pode de maneira sutil mudar o acordo econômico, ou a percepção do seu oponente, e assim pode ter um efeito no incentivo aos provedores de serviços. Considerando a aplicação de tais restrições de ambas as perspectivas fiscal e de negócios é imperativo.
Por favor, sinta-se à vontade para entrar em contato com qualquer membro de nossos grupos de práticas tributárias ou corporativas para obter assistência e aconselhamento ao considerar as escolhas de práticas de avaliação da sua empresa nos termos da Seção 409A. Embora não tenhamos competência para realizar avaliações de negócios, aconselhamos muitos clientes nessas questões.
1. A lei tributária que regula os planos de remuneração diferida não qualificada, incluindo opções de ações não qualificadas, foi promulgada em 22 de outubro de 2004 e entrou em vigor em 1º de janeiro de 2005.
2. Essas questões são abordadas em mais detalhes em outros Alertas de Imposto MBBP.
3. A menos que se aplique uma isenção, a Seção 409A abrange todos os fornecedores de serviços, & rdquo; não apenas "funcionários". Para os fins deste artigo, utilizamos o termo "empregado" & rdquo; para indicar um provedor de serviços "& rdquo; como esse termo é definido na Seção 409A.
4. Este tratamento foi aplicado enquanto a opção não tivesse um valor de mercado justo prontamente determinável & rdquo; conforme definido na Seção 83 do Código e regulamentos do Tesouro relacionados.
5. Para ser isento da Seção 409A, uma opção de ações não qualificada também não deve conter um direito adicional, além do direito de receber dinheiro ou ações na data do exercício, o que permitiria que a compensação fosse adiada para além da data do exercício. opção deve ser emitida com respeito ao & quot; estoque destinatário do serviço & rdquo; conforme definido nos regulamentos finais.
6. Ver seção 422 (c) (1).
7. Apenas ISOs. Até a Seção 409A, não havia exigência de que os NQOs fossem precificados pelo valor justo de mercado.
8. A SEC não era uma preocupação, a menos que a empresa estivesse propensa a fazer o seu IPO em menos de um ano, dando origem a questões contábeis de ações baratas que poderiam exigir uma reafirmação das demonstrações financeiras da companhia. Isso não mudou como resultado da Seção 409A, embora tenha havido mudanças recentemente nas metodologias de avaliação que a SEC sanciona, o que parece apontar para uma convergência substancial nas metodologias de avaliação para todos os propósitos.
9. O IRS emitiu diretrizes que adotaram padrões de avaliação diferentes dependendo se as opções foram concedidas antes de 1º de janeiro de 2005 em ou após 1º de janeiro de 2005, mas antes de 17 de abril de 2007 ou em ou após 17 de abril de 2007. Opções concedidas antes de janeiro 1, 2005 são tratados como concedidos a um preço de exercício não inferior ao valor justo de mercado se a empresa fez uma tentativa em boa fé para definir o preço de exercício pelo menos o valor justo de mercado da ação na data da concessão. Para as opções concedidas em 2005, 2006 e até 17 de abril de 2007 (a data efetiva da regulamentação final da Seção 409A), a orientação da Receita Federal prevê expressamente que, quando uma empresa puder demonstrar que o preço de exercício não deve ser menor que o mercado justo. valor da ação na data da concessão e que o valor da ação foi determinado usando métodos de avaliação razoáveis, então essa avaliação atenderá aos requisitos da Seção 409A. A empresa também pode confiar na Regra Geral ou nos Portos Seguros. As opções concedidas a partir de 17 de abril de 2007 devem estar de acordo com a Regra Geral ou os Portos Seguros.
10. Embora a Seção 409A não se aplique tecnicamente às concessões de ações definitivas, deve-se ter cuidado ao estabelecer o valor das concessões de ações emitidas próximas à concessão de opções. Por exemplo, uma outorga de ações com um valor reportado para fins tributários de US $ 0,10 / ação pode ser questionada quando uma concessão subseqüente de NQOs a um preço de exercício de valor justo de mercado de US $ 0,15 / ação estabelecido usando um método de avaliação Seção 409A for feita no prazo .
Nome / Título E-mail de discagem direta Peter N. Barnes-Brown.
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